最近，多家律所律師反映，未核準注冊商標投入電商平臺使用造成侵權(quán)現(xiàn)象猖獗，屢禁不止，渠道方式變換多樣，衍生出一些“灰色地帶”。同時，關(guān)鍵性證據(jù)銷毀快、收集難度大，侵權(quán)數(shù)額無法準確計量，對市場公平競爭環(huán)境產(chǎn)生了極為不利的影響。筆者根據(jù)辦事民眾的反映，了解到一些電商平臺的隱藏入駐規(guī)則。本文將從侵權(quán)商品流通重點環(huán)節(jié)涉及的不同主體入手，結(jié)合《商標法》以及相關(guān)法律條款和案例予以分析。

       一、經(jīng)營者對于商標注冊流程不了解與條款的誤讀在商品上架信息填寫時，平臺審核方僅需要經(jīng)營者持商標受理通知書即可在電商平臺上售賣附著相關(guān)商標的商品。但根據(jù)商標局公示的商標注冊流程來看，一個商標標識要成為注冊商標需要經(jīng)過商標申請受理、實質(zhì)審查、初步審定公示和核準注冊四個主要階段。而許多經(jīng)營者簡單地認為，商標申請了即可合法使用，于是在自行生產(chǎn)的商品包裝上添加了該商標。

      《商標法》第六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售�！北緱l立法本意是為了在承認和保護未注冊商標的正當(dāng)權(quán)益、促進商品交易競爭市場、維護公平商業(yè)貿(mào)易規(guī)則秩序的基礎(chǔ)上，規(guī)定必須擁有注冊商標才能銷售的商品種類。但目前只有《煙草專賣法》第二十條作出了對煙草制品強制使用注冊商標的規(guī)定，即“卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得生產(chǎn)、銷售。禁止生產(chǎn)、銷售假冒他人注冊商標的煙草制品”。前有人用藥品加入禁止規(guī)定，但之后又刪除了此類。故除提到的煙類產(chǎn)品之外的其他商品，并未明確規(guī)定禁止使用未經(jīng)核準商標的商品。由于禁止規(guī)定范圍外的商品種類數(shù)量過于龐大，有限的禁止范圍，使得市場經(jīng)營者對法條解讀產(chǎn)生了一種誤解⸺只要不是用于煙草制品生產(chǎn)銷售的未核準注冊商標，其商品都可以在市場上進行銷售。這種解讀是片面且錯誤的。至于取得受理通知書后商標能否投入使用的問題，回答是，雖可使用，但此申請階段的商標使用并不受《商標法》保護。大多數(shù)申請人提到的“TM”標識也只是商標英文“trademark”的縮寫，《商標法》對此標識并沒有相關(guān)的保護條款，如確認發(fā)生侵權(quán)糾紛，依然會依法追究侵權(quán)人責(zé)任。

       因此，處于此階段的商標使用，申請人還應(yīng)當(dāng)調(diào)查市場同類商標的使用情況，并咨詢有關(guān)監(jiān)管部門再加斟酌。否則，一是可能與他人在先注冊商標產(chǎn)生近似侵權(quán)情況；二是可能對他人具有較大影響力的商標進行誤用，一旦案件認定其屬于馳名商標保護，則極易造成無意識的侵權(quán)行為。

       二、電商網(wǎng)絡(luò)平臺以“避風(fēng)港原則”規(guī)避風(fēng)險責(zé)任近年來，我國電子商務(wù)的快速發(fā)展為消費提供了新動能，商品網(wǎng)上零售額逐年增長。電商銷售模式的拓展促進了商品銷售渠道的多元化轉(zhuǎn)型，但與此同時，電商平臺商標審核的寬松標準，為大量未核準注冊商標商品流入電商市場開了綠燈。從一般觀念認識看此現(xiàn)象，會認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但由于存在民法“避風(fēng)港原則”對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定，在接到權(quán)利人對同一產(chǎn)品可能產(chǎn)生侵權(quán)的舉報時，平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，更多采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的方式以規(guī)避連帶責(zé)任風(fēng)險[1]。所以，在發(fā)生侵權(quán)案件時，被侵權(quán)方（即權(quán)利人）絕大多數(shù)只能以追究侵權(quán)方責(zé)任為主，導(dǎo)致平臺對維護公平競爭秩序責(zé)任感較弱。反之，如果權(quán)利人在不舉報的前提下，以客戶身份先收集信息，雖可以獲取到侵權(quán)實物證據(jù)和網(wǎng)頁頁面顯示的交易數(shù)量，但由于交易實時發(fā)生，侵權(quán)所得額、侵權(quán)影響力會進一步增大，錯過及時維護自身商譽的時間。

       針對商標侵權(quán)糾紛中對幫助侵權(quán)的行為認定，《商標法實施條例》第七十五條表述為：“為侵犯他人商標專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件。”可見，法律規(guī)定中平臺仍應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)糾紛的產(chǎn)生負有一定責(zé)任。但對此，平臺多以已經(jīng)在商品上架發(fā)布前制定了平臺規(guī)定且商家已閱知為由，認為對用戶商標或用戶設(shè)置的商品名稱不負有全面、主動、事先審查義務(wù)；或辯稱不具備相應(yīng)專業(yè)審查能力，無法判斷商標是否近似，以自身不具備連帶責(zé)任法條中的“應(yīng)當(dāng)知道”條件，從而得以從某些使用近似商標的侵權(quán)糾紛追責(zé)中脫身。

       在小米公司與保銳公司侵害商標權(quán)一案中[2]，雖保銳公司在商品名稱中使用了“小米手機”文字，但法院認為，涉案產(chǎn)品上不帶有小米商標，之所以能通過“小米移動電源”搜索到相關(guān)鏈接，系淘寶公司的搜索規(guī)則所致。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，此新型競爭規(guī)則是法律允許的，并不存在導(dǎo)致消費者對產(chǎn)品產(chǎn)生誤認的情況。因此，法院駁回小米公司的部分請求。故根據(jù)綜合考慮，平臺對商標侵權(quán)糾紛承擔(dān)的連帶責(zé)任程度輕，且發(fā)生幾率甚微。但本案中，在案證據(jù)所涉及的天貓平臺規(guī)則和淘寶平臺規(guī)則均為平臺公司自行制定。其中“產(chǎn)品發(fā)布規(guī)則”明確表示，產(chǎn)品標題需要標示品牌和商品名稱等，但本案所涉產(chǎn)品名稱中并未表明其自有品牌，不符合其制定規(guī)則卻能正常發(fā)布和上架�？梢�，平臺對產(chǎn)品標題的審核失誤應(yīng)當(dāng)負有一定責(zé)任。但因平臺有及時下架的行為，符合“避風(fēng)港原則”的通知規(guī)則，也采取了相應(yīng)措施，不適用承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。筆者認為，民法條款中“應(yīng)當(dāng)知道”更強調(diào)主觀意識行為上的故意為之情況，但因網(wǎng)絡(luò)傳播特性，在刪除鏈接之前，侵權(quán)行為已經(jīng)實施并產(chǎn)生了影響。因此，對該時間節(jié)點和情況認定還有待進一步明確并作出解釋。

       三、被侵權(quán)企業(yè)維權(quán)難度大、成本高、積極性降低 針對商標專用權(quán)保護及有關(guān)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，《商標法》第七章中已經(jīng)作出了有關(guān)規(guī)定。但因互聯(lián)網(wǎng)的虛擬特性，電商平臺的商標侵權(quán)行為具有交易隱蔽性、傳播廣泛性、經(jīng)營證據(jù)易消滅的特點，商品一旦下架或網(wǎng)頁過期消失，被侵權(quán)者便難以獲知甚至無法獲知準確的侵權(quán)商品違法經(jīng)營數(shù)量，無法合理可靠地計量自身實際損失，增加了取證難度，使得自身舉證不力。再加上民法推崇的“填平原則”間接影響了對侵權(quán)法定賠償基數(shù)的確定，以及對懲罰性賠償適用的行為標準界定[3]等諸多方面，而在侵權(quán)所得、被侵權(quán)人實際損失、商標許可使用費金額倍數(shù)較難確定的情況下，法院通常使用法定賠償來確定賠償數(shù)額，且在侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償?shù)陌讣�僅占總數(shù)的26%。法定賠償條款在最終判決中的高度適用，使得大多數(shù)侵權(quán)者違法成本低，而被侵權(quán)公司維權(quán)花費的人力物力成本高，最終導(dǎo)致公司知識產(chǎn)權(quán)保護的“寒蟬效應(yīng)”。

       以華潤三九醫(yī)藥股份有限公司訴河南望望食品產(chǎn)業(yè)有限公司（下稱望望公司）等侵害商標權(quán)糾紛案[4]為例，被告望望公司等在拼多多平臺上以拼單形式售賣商標上含有“三九飲品”字樣的商品，僅一家店鋪就售賣了來自望望公司提供的產(chǎn)品2.2萬件，拼單價格8.9元至14.5元不等。而以望望公司作為供貨商的店鋪并不止這一家�？梢�，預(yù)估的銷售數(shù)量較大。且供貨廠商交易明細等信息屬于被告內(nèi)部資料，權(quán)利人難以獲知合作店鋪產(chǎn)品出庫、銷售的具體數(shù)量。最后法院雖判定望望公司構(gòu)成商標侵權(quán)，但根據(jù)判決書中情況所陳述，望望公司一年投產(chǎn)數(shù)量約需580萬只塑料瓶、2000萬噸蘇打水等生產(chǎn)規(guī)模數(shù)據(jù)來看，判決最終的賠償數(shù)額與收集證據(jù)預(yù)估及原告請求相比，相差甚遠。

       電商平臺為商家提供了消費快捷方式，但其中可能存在侵權(quán)問題。利害關(guān)系方只能在電商平臺監(jiān)測中發(fā)現(xiàn)有侵害其商標品牌的商品生產(chǎn)、銷售時，才能采取對應(yīng)的救濟措施，維權(quán)的及時性已經(jīng)大大降低，再加上物證獲取難度大，取證時效沒有保證，證據(jù)的有效性大大削弱。受到訴訟“誰主張，誰舉證”原則和“取證經(jīng)濟性”原則的限制，司法機關(guān)一般不介入民事取證程序。因此，對于商標權(quán)人而言，要追究侵權(quán)者的責(zé)任需付出更多的維權(quán)物質(zhì)和時間成本。

       四、啟示 通過對新興平臺觀察發(fā)現(xiàn)，電商平臺將帶貨門檻降低，推出了個人帶貨功能。即使沒有營業(yè)執(zhí)照，個人登記身份證和銀行卡號也能入駐平臺，成為個人賣家，輕松實現(xiàn)帶貨賺錢，櫥窗上架可自行添加或交給平臺托管。雖然從促進經(jīng)濟發(fā)展角度來說推動了消費，但從知識產(chǎn)權(quán)保護角度來說，可能進一步擴大了侵權(quán)商品的銷售渠道和客戶群體，提高了侵權(quán)獲利數(shù)額，增加了被侵權(quán)人損失以及侵權(quán)證據(jù)的收集難度。但倘若嚴格遵守只有擁有相應(yīng)商標注冊證的用戶才有資格在平臺售賣商品的規(guī)定，不但會影響一些未注冊但有知名度的商標使用，也會損失產(chǎn)品投入的時效性所帶來的經(jīng)濟效益，還一定程度上使得已有核準商標的產(chǎn)品市場份額持續(xù)擴大，從而有可能造成壟斷而不利于市場正常競爭。要想維持市場與法治之間的平衡，商品流通各環(huán)節(jié)所涉的主體都應(yīng)當(dāng)負起分內(nèi)的責(zé)任。電商平臺只有嚴格做好第一道商品把關(guān)，結(jié)合監(jiān)管部門定期的抽檢，才能最大程度上減少為侵權(quán)產(chǎn)品提供銷售平臺情況，維護企業(yè)品牌聲譽。

       針對互聯(lián)網(wǎng)交易特性，結(jié)合交通違章可以通過民眾舉報獲得適當(dāng)獎勵這一措施，筆者有一個初步實踐想法，即企業(yè)是否也可以聯(lián)合開通一個舉報平臺，并在舉報頁面上附上簡略的判斷標準，民眾通過平臺向相關(guān)企業(yè)上傳侵權(quán)商品圖片，填寫購入渠道信息，對通過企業(yè)后臺審核認定侵權(quán)的，建立獎勵機制，讓舉報人獲得適當(dāng)獎勵。這樣一定程度上降低了企業(yè)取證的人力物力和時間成本，而后成為案件關(guān)鍵性證據(jù)的舉報獎勵可作為維權(quán)合理費用計入判決賠償。這樣既可以提高民眾對于侵權(quán)行為和商品的判斷力，普及知識產(chǎn)權(quán)法律知識，也能調(diào)動企業(yè)維權(quán)積極性，使其能更快、更廣地獲取證據(jù)信息。

 綜上所述，要想營造良好的營商氛圍和購物環(huán)境，不僅要考慮如何進行商標法律體系的完善，提高執(zhí)法程序的效率質(zhì)量，還需要更多的研究和實踐來支撐。

來源：濟寧圣佳商標注冊   http://sogoufan.cn/content/?738.html