一《商標(biāo)法》中懲罰性賠償制度的引入與修改

        （一）2013年《商標(biāo)法》修改，引入懲罰性賠償制度

         2013年在修訂《商標(biāo)法》時，增加了“對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”的內(nèi)容。在《商標(biāo)法》中引入懲罰性賠償制度有其合理性。

   首先，由于權(quán)利人因侵權(quán)受到實際的損失和侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益難以確定，按照補償性賠償制度往往會出現(xiàn)賠償難以彌補權(quán)利人損失的情況，引入懲罰性賠償制度能夠更好地實現(xiàn)賠償制度的補償功能。在商標(biāo)侵權(quán)賠償案件中，法院適用的賠償類型多為法定賠償。這是因為由侵權(quán)導(dǎo)致的實際損失或獲利在司法實踐中難以確定。實際損失或獲利是通過商標(biāo)所標(biāo)識產(chǎn)品的銷售量的減少或增加與該商品的單位利潤的乘積來計算，但是導(dǎo)致商品銷售量變化的因素眾多，難以判斷由侵權(quán)導(dǎo)致的銷售量，因而多以法定賠償額來確定。但是法定賠償?shù)臄?shù)額難以彌補侵權(quán)人損失，而懲罰性賠償則能有效改善這一狀況。

其次，由于商標(biāo)的無形性特征，侵權(quán)易發(fā)，需要引入懲罰性賠償制度。商標(biāo)的價值是通過識別功能和積累商譽來體現(xiàn)的，商標(biāo)價值的發(fā)揮是無形的，而商標(biāo)又是極易復(fù)制的，且復(fù)制是低成本的，而侵權(quán)的獲利是遠(yuǎn)高于侵權(quán)成本的，侵權(quán)行為被商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)的可能性也較小。低風(fēng)險且高收益，這就容易造成眾多商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生。而引入懲罰性賠償制度，可以有效地減少商標(biāo)領(lǐng)域的侵權(quán)案件。懲罰性賠償制度使得侵權(quán)人需承擔(dān)支付巨額賠償?shù)娘L(fēng)險，提高了侵權(quán)人的侵權(quán)成本，對潛在侵權(quán)人起到警示和預(yù)防違法的作用。在當(dāng)前商標(biāo)領(lǐng)域侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)的背景下，尤為需要懲罰性賠償這一制度來保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法利益。

最后，引入懲罰性賠償制度是出于加強商標(biāo)保護(hù)的立法目的。近年來，知識產(chǎn)權(quán)作為促進(jìn)創(chuàng)新、提高國家競爭力的核心要素受到國家的重視。商標(biāo)作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，其司法保護(hù)力度有待加強。而懲罰性賠償制度的引入，則回應(yīng)了這一期待。《商標(biāo)法》引入懲罰性賠償制度，加大對惡意侵犯商標(biāo)權(quán)的違法行為的打擊力度，有利于更好地保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)。

（二）2019年《商標(biāo)法》修改，提高懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)上限

2019年《商標(biāo)法》修改時，將第六十三條中懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)由“一倍以上三倍以下”改為“一倍以上五倍以下”。經(jīng)過幾年的實踐，2019年的這一修改不僅肯定了2013年修法中對懲罰性賠償制度的引入，而且進(jìn)一步提高了懲罰性賠償數(shù)額的可罰上限。盡管在2013年至2019年間少有適用此款規(guī)定的案件，但是修法時仍進(jìn)一步加大了懲罰的力度，強調(diào)了懲罰性賠償?shù)闹匾�性，彰顯了我國加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法方向。

二商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，適用懲罰性賠償須滿足三個構(gòu)成要件。一是侵權(quán)人主觀方面的惡意；二是侵權(quán)行為在客觀方面的情節(jié)嚴(yán)重；三是侵權(quán)行為給商標(biāo)權(quán)人造成實際損失。

（一）惡意侵犯

1.惡意與故意的區(qū)別

   首先，內(nèi)涵不同。從字面上看，二者的區(qū)別在于，一為“惡”，一為“故”。“惡”指不好、極壞的，“故”則指有心、存心。“惡意”指不良的居心、壞的用意，“故意”指有意識地。而居心、用意與有意識地是相同含義，也就是說，惡意與故意的區(qū)別在于惡意多了兩個程度詞⸺不良的、壞的。但是語言學(xué)層面上對故意的定義與法律層面上對故意的定義是不同的，法律層面上對故意的定義天然地增加了一層不良用意的內(nèi)涵。借鑒語言學(xué)上對這兩個詞的關(guān)系的界定，將此邏輯應(yīng)用到法律文本的解釋中，惡意就是對故意的程度加深。再從法律層面看，《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄏ路Q《解釋》）第一條第二款規(guī)定：“本解釋所稱故意，包括商標(biāo)法第六十三條第一款和反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定的惡意。”故意包含惡意，惡意是故意中更為惡劣的一部分。故意分直接故意與間接故意。直接故意指行為人明知會造成嚴(yán)重后果并且積極追求此結(jié)果的發(fā)生；而間接故意指行為人明知可能造成的后果仍然放任其發(fā)生。直接故意的主觀惡性明顯要大于間接故意，侵權(quán)人主觀上為間接故意的不應(yīng)算作惡意侵權(quán)，惡意必須是直接故意。其次，適用范圍不同。在《商標(biāo)法》中，故意并非侵權(quán)行為認(rèn)定的必需要件。但是在賠償責(zé)任的認(rèn)定方面，故意則為所有侵權(quán)行為都要具備的要件。因為故意包括惡意，所以這樣表述。更進(jìn)一步地講，故意要件適用于補償性質(zhì)的賠償，惡意要件適用于懲罰性質(zhì)的賠償。

2.較難認(rèn)定惡意的原因

首先，惡意與故意的區(qū)別僅在于程度的不同，而程度的把握是很模糊的。單純只有一個故意標(biāo)準(zhǔn)時，賠償?shù)某袚?dān)很好確定，因為其只需要與過失相區(qū)別。故意與過失之間有質(zhì)的區(qū)別，因此在認(rèn)定時較為容易。而故意與惡意之間無質(zhì)的區(qū)別，《解釋》也將二者關(guān)系歸為包含與被包含的關(guān)系，其本質(zhì)上就是一類，也沒有量化的區(qū)分指標(biāo)，其僅有程度上的細(xì)微差異，因此在認(rèn)定時較為困難。

其次，主觀態(tài)度是內(nèi)化的，要通過外化的行為來表現(xiàn)，然而對于何種情形下可以認(rèn)定惡意，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)�！督忉尅返谌龡l雖然給出了認(rèn)定故意時可以參考的因素以及具體情形，但是仍然沒有對惡意認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，對惡意的認(rèn)定仍然只能以故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作參考。而這就意味著要回到惡意與故意的程度區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，對惡意的認(rèn)定依然是處于一種模糊的狀態(tài)。

（二）情節(jié)嚴(yán)重

“情節(jié)嚴(yán)重”這個詞被廣泛使用在刑事領(lǐng)域中，在民事領(lǐng)域中較少被使用。產(chǎn)生這樣差異的原因在于，民法與刑法立法宗旨與規(guī)范對象不同。《民法典》是“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”，《刑法》則是“為了懲罰犯罪”；民法調(diào)整平等主體之間的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，刑法則主要規(guī)范嚴(yán)重危害法律關(guān)系的各種行為；民法的基本理念是平等，而刑法則帶著一種懲罰的色彩，情節(jié)嚴(yán)重是懲罰的前提。因此，在民法中“情節(jié)嚴(yán)重”罕見。對于民事賠償責(zé)任的認(rèn)定而言，“情節(jié)嚴(yán)重”這一標(biāo)準(zhǔn)是很陌生的。因此，在適用懲罰性賠償時，對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也是一大難點。

但是，和惡意的認(rèn)定相比，對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定要容易一些，因為《刑法》中關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的三種罪名以及《解釋》的相關(guān)規(guī)定都可以為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重提供一定程度的參考。

《刑法》第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條分別規(guī)定了三種涉及商標(biāo)領(lǐng)域的罪名。這三項罪名都將情節(jié)嚴(yán)重作為客觀方面的一個構(gòu)成要件。因此，在對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行認(rèn)定時，可以參考《刑法》中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是從“情節(jié)嚴(yán)重”在《刑法》中出現(xiàn)188次這一現(xiàn)象來看，《刑法》中的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)并不具有針對性，在不同罪名中對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定很大程度上還是靠法官的自由裁量。此外，由于《刑法》中“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件的普遍性，《刑法》相關(guān)的司法解釋中也沒有對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定給出標(biāo)準(zhǔn)，因此，《刑法》中三種關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的罪名對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定對《商標(biāo)法》中認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的幫助作用不大。

《解釋》第四條給出了對于侵害知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定的考慮因素及具體情形，為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定提供了可以統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)，減少了法官的隨意裁判。應(yīng)當(dāng)關(guān)注到，在《解釋》的此條款中，過錯并沒有作為情節(jié)嚴(yán)重的考慮因素被包括在內(nèi)。從《商標(biāo)法》第六十三條的表述來看，我們應(yīng)當(dāng)將惡意與情節(jié)嚴(yán)重視為并列關(guān)系，分別作為適用懲罰性賠償?shù)莫毩��?gòu)成要件，分別認(rèn)定。

三完善我國《商標(biāo)法》懲罰性賠償制度的建議

（一）細(xì)化惡意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

首先，侵權(quán)人多次的侵權(quán)行為可以作為惡意認(rèn)定的參考因素。侵權(quán)人因侵權(quán)被行政處罰或者被法院裁判承擔(dān)責(zé)任就表明侵權(quán)人主觀上是明知行為構(gòu)成侵權(quán)且沒有吸取教訓(xùn)、漠視法律法規(guī)、漠視商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，已經(jīng)不是簡單的明知侵權(quán)的程度，明顯超出故意，應(yīng)被認(rèn)定為惡意。被行政處罰或被法院裁判承擔(dān)責(zé)任后再次侵權(quán)，說明第一次的處罰或判決并沒有對其起到警示與教育作用。侵權(quán)人仍然選擇挑戰(zhàn)法律的權(quán)威與底線，對他人依法享有的權(quán)利及受到的保護(hù)不以為意，知錯不改，足以構(gòu)成惡意，應(yīng)當(dāng)通過適用懲罰性賠償，使其付出較大代價，以體現(xiàn)法律威懾力，避免因侵權(quán)成本低而致使惡意侵權(quán)不斷。

《解釋》第三條規(guī)定，經(jīng)原告或者利害關(guān)系人通知、警告后，仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為的可以初步認(rèn)定為故意，但不宜進(jìn)一步認(rèn)定為惡意。商標(biāo)權(quán)人的警告可以證明侵權(quán)人明知商標(biāo)權(quán)的存在仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為，主觀上是直接故意。但是商標(biāo)權(quán)人的警告與行政處罰和法院裁判的效力和作用是有很大差異的。被權(quán)利人警告的侵權(quán)人主觀上可能不認(rèn)為自己的行為屬于侵權(quán)，反而認(rèn)為該商標(biāo)權(quán)應(yīng)被宣告無效，因為客觀上確實有商標(biāo)權(quán)無效和權(quán)利人濫用商標(biāo)專用權(quán)的可能性�；�于民法公平的基本原則，不應(yīng)將此情況劃入惡意范疇。此外，商標(biāo)侵權(quán)的懲罰性賠償作為民法領(lǐng)域的一種懲戒手段要慎重對待、嚴(yán)格限制適用，避免懲罰性賠償適用的泛濫。否則，不僅難以發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用，還可能造成不良的社會影響。

侵權(quán)人以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)的應(yīng)納入惡意范疇。以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)說明侵權(quán)人主觀上明知侵權(quán)，還長期多次反復(fù)地實施侵權(quán)行為，而且大多數(shù)侵權(quán)行為并不僅以一種商標(biāo)為侵權(quán)客體，而是大批量地侵害商標(biāo)權(quán)。一般的故意侵權(quán)可能是通過使用相同或近似商標(biāo)來使自己的商品銷售量增加進(jìn)而獲利，往往只涉及一種商標(biāo)標(biāo)志。但是以侵害商標(biāo)權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人針對不限于涉案商標(biāo)的標(biāo)志進(jìn)行重復(fù)侵權(quán)，而且往往是以利益最大化作為標(biāo)準(zhǔn)，有選擇性地進(jìn)行侵權(quán)，目的性、設(shè)計性很強，主觀過錯程度深。

其次，商標(biāo)的知名度和市場影響力可以作為惡意認(rèn)定的參考因素。當(dāng)商標(biāo)知名度很高，有極大市場影響力時，應(yīng)當(dāng)推定侵權(quán)人主觀上有攀附知名商標(biāo)的惡意。擁有很大知名度和市場影響力的商標(biāo)，往往彰顯著良好的信譽與質(zhì)量，該知名商標(biāo)標(biāo)識的商品或服務(wù)也有極大的市場銷量。對知名商標(biāo)實施侵權(quán)獲利多。侵權(quán)人為了盡可能多地獲利，攀附知名商標(biāo)，使消費者誤認(rèn)，程度超出故意。

此外，在司法實踐中，認(rèn)定構(gòu)成惡意的情形主要還包括：侵權(quán)人在訴訟期間的行為，如侵權(quán)人在訴訟期間仍未停止侵權(quán)行為、妨礙舉證等；侵權(quán)人與權(quán)利人的關(guān)系，如同業(yè)競爭關(guān)系、代理關(guān)系、合作關(guān)系等；侵權(quán)人申請與權(quán)利人相同或相似的商標(biāo)被駁回，繼續(xù)申請或繼續(xù)使用的；侵權(quán)人對商標(biāo)的使用方式，如大量突出使用與他人具有較高顯著性與知名度相近似的商標(biāo)、采用易使人混淆的宣傳手段、申請近似的域名等。

（二）完善情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》第四條中將“侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大”作為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定情形之一，但是對于“巨大”的數(shù)額并沒有明確的確定，還是需要靠法官自由裁量，或者參考《刑法》銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中關(guān)于“違法所得數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。

商譽受損與商標(biāo)淡化也應(yīng)作為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。除了量化的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人的無形損失也應(yīng)當(dāng)在受損的考慮范圍之內(nèi)。因為比起有形財產(chǎn)的損失，無形財產(chǎn)的損失影響更為深遠(yuǎn)。商譽的積累耗時長、耗力多，若因侵權(quán)人提供劣質(zhì)商品使得消費者降低對商標(biāo)的信任，導(dǎo)致商標(biāo)的市場影響力下降，商標(biāo)權(quán)人很難將其逆轉(zhuǎn)恢復(fù)到原始狀態(tài)。商標(biāo)淡化使得權(quán)利人建立的商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系被沖淡，更嚴(yán)重的可能導(dǎo)致商標(biāo)成為通用名稱，進(jìn)而被撤銷。因此，商譽受損與商標(biāo)淡化也應(yīng)作為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。商譽受損可以根據(jù)侵權(quán)人銷售的產(chǎn)品被市場監(jiān)督管理部門認(rèn)定質(zhì)量不合格或因此受到行政處罰的具體情形來認(rèn)定。

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