電商與直播帶貨的飛速發(fā)展，帶動營銷形式更加多樣，也讓營銷中的商標侵權(quán)糾紛更為復(fù)雜。其中，“替他人推銷”服務(wù)的范圍如何界定，其與“銷售行為”的界線在哪里等問題，成為實務(wù)界關(guān)注的問題。

　　近日，浙江省高級人民法院在圍繞杭州虎牙廣告有限公司（下稱杭州虎牙公司）與廣州虎牙信息科技有限公司（下稱廣州虎牙公司）商標侵權(quán)糾紛一案作出的二審判決中，針對杭州虎牙公司的使用行為是否落入“替他人推銷”的服務(wù)范圍等問題作出論述，為厘清該類問題提供了判例。

　　一紙判決定紛爭

　　廣州虎牙公司成立于2016年，2018年1月受讓了處于注冊申請狀態(tài)的第21179718號“虎牙”商標，2020年12月該商標被核定使用在替他人推銷等第35類服務(wù)上。2017年10月，廣州虎牙公司提交了第26750316號“虎牙”商標的注冊申請，2020年12月被核定使用在替他人推銷等第35類服務(wù)上。

　　2010年，杭州虎牙公司的前身杭州虎牙廣告策劃有限公司成立，2020年6月變更為現(xiàn)企業(yè)名稱。2011年4月，杭州虎牙公司的第8182425號“虎牙”商標獲準注冊，核定使用在廣告策劃等第35類服務(wù)上。此外，根據(jù)法院查明，杭州虎牙公司最早于2013年開始使用“虎牙嘗品”微信公眾號發(fā)布相關(guān)文章，其經(jīng)營的“虎牙商城”微信小程序于2017年1月上線。

　　2020年，廣州虎牙公司向杭州市濱江區(qū)人民法院提起訴訟，主張杭州虎牙公司侵犯了其對第26750316號與第21179718號“虎牙”商標享有的專用權(quán)。對此，杭州虎牙公司主張其被訴行為系銷售行為，與廣州虎牙公司上述商標核定使用的“替他人推銷”等服務(wù)不類似，并提出了在先使用權(quán)抗辯。

　　“替他人推銷”的界定問題，成為決定該案走向的關(guān)鍵之一。一審法院經(jīng)審理認為，“替他人推銷”是指經(jīng)營者運用一定的方法和技巧，借助溝通、說服等手段為第三方銷售商品或服務(wù)提供建議、策劃、宣傳等行為，面向的對象為生產(chǎn)商或銷售商，通過提供幫助銷售的行為賺取勞務(wù)費，是一種對商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助行為。

　　具體到該案，法院認為杭州虎牙公司經(jīng)營的“虎牙商城”商業(yè)模式大致分為兩種，一種為商品標注有“合作商直營”的商業(yè)模式，另一種為未標注“合作商直營”的商業(yè)模式。從在案證據(jù)來看，標注“合作商直營”的商業(yè)模式不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，雖未歸類到“替他人推銷”服務(wù)中，但認定服務(wù)是否構(gòu)成類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。結(jié)合杭州虎牙公司經(jīng)營主體的經(jīng)營范圍、經(jīng)營模式等因素，“虎牙商城”中“合作商直銷”的詳細說明與“替他人推銷”存在一定的交叉與重合，容易導致相關(guān)公眾認為兩者存在特定聯(lián)系，二者構(gòu)成類似服務(wù)。結(jié)合其他因素，一審法院判決杭州虎牙公司立即停止侵權(quán)行為，賠償廣州虎牙公司相關(guān)經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用。

　　杭州虎牙公司不服一審判決，向浙江省高級人民法院提起上訴，但未能獲得支持。

　　以案說法辨“推銷”

　　“當下，新型商業(yè)模式層出不窮，給商標侵權(quán)糾紛案件中相同或類似服務(wù)的認定帶來了挑戰(zhàn)�！蹦暇├砉ご髮W知識產(chǎn)權(quán)學院副教授徐升權(quán)表示，該案中，杭州虎牙公司的商業(yè)模式是一種宣傳推廣與商品銷售深度融合的新型商業(yè)模式，區(qū)別于傳統(tǒng)的商品銷售、宣傳推廣模式�！霸谶@種模式下，商品的生產(chǎn)者或銷售者以獲取流量來換得銷售市場為目標，本質(zhì)上是就是以宣傳推廣為手段來獲得商業(yè)利益，即所謂的‘流量變現(xiàn)’，宣傳推廣與商品銷售之間實際上是一種流量的無形傳遞，所以往往表現(xiàn)為具有連續(xù)性的行為，因而容易被認為是同一類行為�！�

　　“該案中，一審和二審法院認為‘賺取的是否系商品差價’不應(yīng)成為綜合判斷商品或服務(wù)是否類似的主要考慮因素，并從‘銷售’和‘替他人推銷’的區(qū)別特征出發(fā)，認定杭州虎牙公司的行為不具有‘銷售’行為的特征，而具有明確的‘幫助經(jīng)營者銷售特征’，這一點值得肯定�！毙焐龣�(quán)表示。

　　“法院認為，‘替他人推銷’是指為幫助他人提升其商品或服務(wù)在商場上的銷量或者需求，提供具體建議、策劃等服務(wù)，涉案‘合作商直銷’被介紹為‘該商品由合作方直銷，由合作方提供貨物及售后服務(wù)，委托店鋪推廣代收’，在‘虎牙嘗品’微信公眾號上配合宣傳，且公證購買的實物顯示，商品的直接售賣商家開具了發(fā)票。售前及售后的信息均會讓相關(guān)公眾認為杭州虎牙公司系為他人銷售商品提供輔助性的宣傳推廣服務(wù)，屬于與‘替他人推銷’相同或類似的服務(wù)。”北京派道律師事務(wù)所合伙人王華在接受本報記者采訪時表示。

　　“值得注意的是，國家知識產(chǎn)權(quán)局在2022年12月發(fā)布了《關(guān)于第35類服務(wù)商標申請注冊與使用的指引》，明確了‘為他人推銷服務(wù)’的范疇，而第十版《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》也在與‘替他人推銷’類似的群組增加了‘為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場’，幫助市場主體進一步厘清相關(guān)問題。”王華舉例說，如果廣州虎牙公司在其經(jīng)營的“虎牙直播”平臺上搭建集合性市場，使得買家通過登錄“虎牙直播”便能選購所需商品或服務(wù)，則符合“為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場”服務(wù)的內(nèi)涵。

　　“通過該案可以看出，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的很多商業(yè)行為與傳統(tǒng)的商業(yè)行為在外在表現(xiàn)、盈利方式等方面均有所差異，在具體案件中需要準確把握涉案行為的本質(zhì)特征來進行甄別，如此方能以案釋法，為市場主體進行相關(guān)商業(yè)活動定分止爭、保駕護航�！毙焐龣�(quán)表示。

（中國知識產(chǎn)權(quán)報）

來源：濟寧商標注冊   http://sogoufan.cn/content/?650.html