商標(biāo)的指示性使用，系相對(duì)于商標(biāo)性使用而言，是指經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中善意、合理地直接使用他人商標(biāo)，用以客觀說(shuō)明其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的來(lái)源、用途、范圍，服務(wù)對(duì)象或其他特征，且未侵犯商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益的行為。

　　判斷是否構(gòu)成商標(biāo)指示性使用，主要考量3個(gè)因素：是否善意與必要；使用方式是否合理、是否超出必要的限度；使用方式是否令消費(fèi)者混淆、是否侵犯商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益。

　　首先，善意與必要性，指若不使用商標(biāo)則難以向消費(fèi)者說(shuō)明提供的商品或服務(wù)來(lái)源或商品本身的特性（如適配何種成品），如不使用該商標(biāo)則消費(fèi)者將無(wú)從辯識(shí)。如正品商品的銷售商通過(guò)使用商標(biāo)對(duì)商品進(jìn)行宣傳，具有必要性，不構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)務(wù)中，國(guó)際奢侈品牌權(quán)利人往往認(rèn)為非指定渠道進(jìn)貨的銷售商構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但如果銷售商能證明銷售的是正品，而且沒(méi)有其他不正當(dāng)行為，法院通常認(rèn)定為指示性使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

　　其次，使用方式是否合理，是否超出必要的限度。如店鋪出售正品，可使用商標(biāo)以及包裝袋，以說(shuō)明或描述自己的商品或服務(wù)，但不得作為自己的商標(biāo)使用，而且必要時(shí)應(yīng)加上附加標(biāo)識(shí)（如自身的企業(yè)字號(hào)或商標(biāo)）令消費(fèi)者易于識(shí)別，此為合理必要的限度。但如果經(jīng)營(yíng)者以商標(biāo)作為店鋪名稱或者在收銀臺(tái)、員工卡、名片上使用或突出使用商標(biāo)，而且不使用附加標(biāo)識(shí)加以區(qū)分，則超出了合理、必要限度。

　　此外，使用方式是否令消費(fèi)者混淆、侵犯商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益。經(jīng)營(yíng)者使用他人商標(biāo)，應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，不得故意引起消費(fèi)者混淆。如果經(jīng)營(yíng)者刻意突出使用商標(biāo)或虛構(gòu)與商標(biāo)權(quán)利人之間有特定聯(lián)系，比如明示或暗示消費(fèi)者自己是商標(biāo)權(quán)利人的關(guān)聯(lián)公司、代理商、授權(quán)商等，意圖攀附商標(biāo)權(quán)利人的良好商譽(yù)，提高市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)，則不屬于指示性使用所需要的合理使用，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。需要注意的是，如果同時(shí)銷售多種商品，但僅使用其中一種正品商標(biāo)，則不具有合理性、正當(dāng)性，因?yàn)橄�費(fèi)者容易誤以為所有商品均為該商標(biāo)下的商品。（陳少蘭 作者單位：上海漕溪律師事務(wù)所）

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